《华东政法大学学报》2023年第5期要目

Original 学报君华东政法大学学报 2023-12-06

要目

论数字检察改革

卞建林 深圳大学特聘教授，中国刑事诉讼法学研究会名誉会长，法学博士

目次

一、引言

二、数字检察改革的时代引领

三、数字检察改革的基本范畴

四、数字检察改革的核心范式

五、结语：开创检察机关服务中国式现代化新局面

摘要 数字检察是顺应数字时代发展的重大改革，对于推动建设“数字中国”和实现“中国式现代化”具有重要的战略意义。数字检察改革建立在检察机关信息化建设的实践基础上，以广义法律监督理念为理论支撑，以类案监督为表现形态，以参与社会治理工作为深层目标，正在积极推动我国法律监督模式的转型发展。应当进一步厘清数字检察改革的核心范式，以数字法治和数字正义理念为指引，以能动检察模式转型为范式依据，以完善数据库建设和培养复合型检察人才为基础支撑，以规范法律监督数据和法律监督算法为关键供给，不断提升检察工作现代化水平，开创检察机关服务“中国式现代化”新局面。

关键词 数字检察法律监督类案监督司法大数据数字正义

数字检察中行刑衔接机制的优化路径

邵俊最高人民检察院检察理论研究所助理研究员，法学博士

目次

一、引言

二、数字检察中行刑衔接的基本特征

三、数字检察中行刑衔接的难点与堵点

四、推进数字检察行刑衔接工作的路径节点

五、余论

摘要 数字检察的运行状态可以精练概括为“个案办理—类案监督—系统治理”的过程，“数字赋能监督，监督促进治理”的运行逻辑主要依托于行刑衔接机制。数字检察脱离行刑衔接，难以实现最佳的治理效果；行刑衔接脱离数字检察，难以获得技术赋能。两者共同服务于社会治理现代化的需求，受到数字时代的技术发展和政策导向的驱动。相较于既往的行刑衔接，数字检察中的行刑衔接具有衔接渠道更为畅通、外延得以拓展、行刑共治善治目标得到更好实现三个方面的特征。目前实践中仍然存在行刑协作配合的数字治理共识还未广泛达成、行政执法数据获取难度较大、数字检察工作模式转型不充分、相关配套机制不健全等难点问题。推进数字检察、畅通行刑衔接的路径节点在于坚持以人民为中心的价值理念，坚持统筹安全与发展的数据共享，坚持平衡能动与谦抑的法治框架，坚持融合业务与技术的实践驱动。

关键词 数字检察行刑衔接大数据法律监督数据共享

大数据赋能侦查监督的进路与反思

李小猛 中国政法大学刑事司法学院博士后研究人员，法学博士

目次

一、前智能时代侦查监督的特点

二、大数据赋能之下侦查监督的新趋势

三、侦查监督数字化转型进路的反思与完善

四、结语

摘要 前智能时代侦查监督以批准逮捕为主要形式，以批捕阅卷、派驻公安等人力投入为主要监督手段，上述形式和手段难以解决监督范围狭隘局限的痼疾。在司法大数据赋能之下，侦查监督工作借助新技术可以有效地实现从被动监督向能动监督、从节点监督向全程监督、从人力集中向技术集中的转型。大数据赋能下侦查监督的转型一定程度上化解了前智能时代侦查监督工作的难题，也开创出大数据侦查监督这一法律监督新形态。为进一步推动侦查监督工作的数字化转型，还需要在监督理念方面从风险防范转变为权利保障；在监督范围方面廓清大数据侦查和大数据侦查监督的关系；在监督风险防范方面平衡好司法的保守性和技术的前沿性之间的关系。

关键词 数字检察侦查监督检察监督大数据侦查监督司法大数据

数字检察的法理反思

吴思远 华东政法大学刑事法学院副教授、涉外法治研究院副研究员，法学博士

目次

一、问题的提出

二、数字检察的革新面向

三、数字检察的异化风险

四、数字检察的优化进路

五、结语

摘要 能动检察理论将检察职能与国家治理紧密结合，为检察机关积极主动推进监督场景的数据化提供了正当性基础，使数字检察具备了超越智慧检务的全新内涵。随着数字检察的深入推进，数据成为驱动法律监督体系与监督能力变革的关键变量，并推动法律监督模式转型升级。然而，由于改革认知与保障机制等方面的不足，数字检察面临着中央与地方、开发与应用、主体与技术多重关系下的异化风险，从而制约了改革的长效推进。数字检察不应仅仅追求一种数字化、智能化的办案手段，而应通过法律监督模式的重塑变革，投射并实现塑造数字正义的独立价值。应当进一步整合各级检察机关的力量，跨区域协同，从更高范畴上推进数字检察；同时，警惕数字检察成为毫无节制的数字整治运动，界定能动履职限度，完善数据治理机制，增强数字赋能法律监督的系统性与规范性。

关键词 数字检察大数据数字赋能法律监督能动检察

私密信息合理使用的规范体系及其限制

吴晓丹 中央财经大学法学院副教授，法学博士

目次

一、私密信息合理使用的立法及主要问题

二、私密信息合理使用的理论争议及评析

三、隐私权规定优先适用规则及私密信息合理使用规范体系的确定

四、私密信息合理使用的规范定位及具体认定

五、结论

摘要 私密信息作为个人信息可以为公共利益而合理使用，但私密信息同时又是隐私之一种，基于《民法典》第1034条第3款之规定，在合理使用上要考虑私密信息区别于其他人格标识如姓名、肖像、声音以及非私密信息的特殊性而在合理使用规则的具体构造上作特殊对待。在私密信息合理使用规则的具体使用上，可以借鉴德国隐私保护中的领域理论以及比例原则的四阶分析方法，将私密信息分置于人格领域的私密领域、隐私领域及个人领域，并结合比例原则的目的正当性、手段合目的性、最小限制原则以及成效与付出之间的关系等，来判断具体场景下不同私密信息之使用是否合理，从而在保护公共利益与尊重和保护私密信息背后的人格尊严之间实现必要的平衡。

关键词 隐私个人信息私密信息合理使用利益权衡

裁判视角下数据侵权损害的认定

王益强 中国计量大学法学院讲师，法学博士

目次

一、问题的提出

二、现有数据侵权损害认定方案的检视与反思

三、裁判视角下数据侵权损害的确定及其类型

四、数据侵权损害的认定规则构建

五、结语

摘要 学理上认定数据侵权损害存在数据性质区分说、风险作为损害说和动态评价说，三种学说在适用时均存在缺陷。认定数据侵权损害应当在坚持确定性标准的基础上扩张损害的范围。多样性损害无法通过统一模式进行认定，对此考察司法裁判视角下数据侵权损害的具体内容，将损害归纳为后续损害的风险、精神损害和社会评价降低，而数据泄露应被认定为侵权方式。风险性损害通过数据敏感度、后续损害可能性等标准予以认定，其中排除间接损害，以相当因果关系确定纯粹经济损失；预防后续损害的费用应作为现实财产损害；比较法对现实精神损害并非从宽认定，精神损害的认定应继续坚持严重性标准；社会评价本无对错，但当所依照的事实存在错误时，应对社会评价降低构成现实损害进行审查。

关键词 数据侵权司法裁判损害认定规则构建

“有错必纠”的界限：

被解除的婚姻关系具有不可逆转性

章剑生 浙江大学光华法学院教授，法学博士

目次

一、引言

二、基本案情与问题整理

三、作为撤销判决法定情形之一的超越职权

四、自我纠正超越职权行为的限定

五、保留超越职权行为法效果的正当性

六、结语

摘要 基于“有错必纠”原则，行政机关对其违法作出的行政行为有权自我纠错，但“有错必纠”并非没有界限。就婚姻登记机关超越职权作出的离婚登记行为，因“被解除的婚姻关系具有不可逆转性”，它构成了对婚姻登记机关自我纠错的限定。离婚登记行为一经作出，婚姻关系即宣告解除，即使离婚登记行为是婚姻登记机关超越职权作出的，也不能通过自我纠错的方式确认其无效。保留超越职权作出的离婚登记行为的法效力，可以由有权机关以确认违法或者追认合法的方式予以补救。

关键词 有错必纠婚姻登记超越职权行政行为无效

论合宪性审查决定的普遍约束性及其限度

段沁中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院博士研究生

目次

一、问题的提出：具有普遍约束性的合宪性审查结论？

二、合宪性审查决定普遍约束性在对象上的限度

三、合宪性审查决定普遍约束性在内容上的限度

四、两种释宪场域的协调：合宪性审查与法规范创制

五、结语

摘要 全国人大常委会作为混合权力主体，兼享释宪权和立法权。其作出的合宪性审查决定是行使宪法明确赋予的释宪权的结果，包含了宪法解释，具有普遍约束性，不同于普通的立法和决定。但是对于同样享有涉宪性权力的全国人大而言，审查决定仅约束其立法活动，不约束其通过行使修宪权而进行的宪法监督。对于常委会自身而言，审查决定除非在实质确定力的范围内遮断后来的审查申请，否则不以先例的方式排除常委会修正有关宪法解释。只有这样才能保证宪法本身的至上地位，保持宪法规范的生机活力，保留最优化宪法解释的可能。这种有限度的普遍约束性，有利于协调合宪性审查和民主立法这两种释宪场域间的张力，使合宪性审查决定经得起历史的检验，从而形成稳定而又具弹性的宪法秩序。

关键词 合宪性审查普遍约束性实质确定力宪法解释涉宪性权力

利益相关者保护的《公司法》表达：结构与可能

李燕西南政法大学民商法学院教授，法学博士

目次

一、公司利益相关者保护的时代新义

二、《公司法》在利益相关者保护体系中的特殊价值

三、利益相关者保护的《公司法》结构检视

四、利益相关者保护纳入《公司法》总则的路径考虑

五、《公司法》董事及董事会制度的因应性变革

六、结语

摘要 在政策压力与市场激励增强的时代背景下，利益相关者保护议题已经成为公司经营过程中可能遭遇的合规风险。《公司法》相对于合同法等外部法，具有指引、促进公司改变经营理念、治理结构与经营方式的特殊价值优势。当前《公司法》已经形成对不同利益相关者分别采用强制性、赋权性以及倡导性规范的层次化保护体系，但在公司治理结构中并未为利益相关者保护提供空间，且针对上市公司的特殊规定仅以部门规章为主，无上位法支撑。在营利性与社会性的平衡下，《公司法》应强化区分公司类型原则，在总则中适用倡导性规范，针对所有类型公司纳入利益相关者保护的表述，引导非上市公司披露社会责任报告，强制建立上市公司社会责任信息披露制度；在分则中适度考虑董事义务及董事会制度的因应性变革。

关键词 利益相关者社会责任信息披露《公司法》修订

商业银行环境法律责任体系的建构

李传轩 复旦大学法学院副教授，法学博士

目次

一、源与流：商业银行环境责任之发展演进

二、同与异：商业银行环境法律责任承担之困境

三、破与立：商业银行环境法律责任体系之重构

四、公与私：商业银行环境硬法责任之生成

摘要 在环境危机的产生及应对中，商业银行的作用日益受到重视。但由于其与直接造成环境污染和生态破坏的实体企业不同，商业银行应当承担怎样的环境责任尤其是法律责任依然模糊不清且充满争议，这严重阻碍了环境危机的有效应对和经济发展的深度绿化。应当破除当前商业银行主要承担伦理责任的观念误区和理论实践困境，拓展软法责任以及创设硬法责任，对商业银行的环境法律责任体系进行重构。商业银行硬法责任的建构需从公法与私法两方面展开。

关键词 商业银行环境法律责任软法责任硬法责任

劳动合同中的减损义务

——以违法解雇中的中间收入扣除为中心

严立对外经济贸易大学博士后研究人员，法学博士

目次

一、问题的提出

二、解雇期间内的工资债权及其实态

三、扣除中间收入的规范依据：减损规则

四、依据减损规则扣除中间收入的具体适用

五、结论

摘要 违法解雇发生后，至生效裁判认定其违法的“解雇期间”内，劳动者原则上可主张本可获得的工资收入。与此同时，劳动者可能在此期间内受雇于其他用人单位获得收入，因此对原雇主请求工资收入时，或许需要扣减新的收入，以免造成过度保护或者对用人单位的惩罚效果。我国司法实践以某种平均或者最低标准计算解雇期间内的工资债权，事实上形成了一种扣减中间收入的效果，但这样的做法在教义学上欠缺正当性。损益相抵和与有过失均不足以作为限制工资债权的规范基础。此时可能的规范依据唯有《民法典》第591条的减损规则，但适用减损规则扣除中间收入也应受到限制：倘若即使不存在违法解雇也可获得的收入不在扣除之列；类推适用《劳动合同法》第85条第1项，即使扣除中间收入也应当保留工资额度的50%。

关键词 非法解雇中间收入减损义务损益相抵与有过失

技术、证据与信仰：

清代地方疑案审断中的城隍庙祈梦析论

方潇上海交通大学凯原法学院教授，法学博士

目次

一、问题的提出

二、作为司法技术的“城隍庙祈梦”之构成因素解析

三、作为证据启示的“城隍庙祈梦”之司法效果分析

四、作为信仰支撑的“城隍庙祈梦”之历史价值分析

五、结语：证据神示、理性审判与神道司法

摘要 清代地方司法在应对疑案上往往存在一种夜宿城隍庙祈梦的做法。这种司法技术一般由前提、空间、时间、身体、仪礼、行为等若干因素构成。从司法效果上看，有成功也有失败，关键在于如何解梦去获取证据；当然也存在诈梦现象。从历史价值看，这种祈梦断案，客观上有其成功的某种可能性，纪昀的全盘否定不足为信；反映了司法官对公正司法的积极追求和探索，同时也典型地体现了人神共治以建构社会秩序的目标价值。祈梦的目标在于获得神示证据，但与传统的纯粹神判不同，这种神道司法却含有一定的理性因素。基于清人浓厚的城隍信仰，祈梦断案作为时人解决疑案的一种司法技艺，或可值得“理解之同情”。

关键词 清代地方官疑案审判城隍庙祈梦证据神示城隍信仰

国际体育仲裁中的规则之治与权利保障

冯硕上海政法学院国际法学院讲师，法学博士

目次

一、国际体育仲裁规则之治与权利保障的裁量：以孙杨案导入

二、国际体育仲裁规则之治与权利保障的失衡

三、国际体育仲裁规则之治与权利保障的协调

四、结语

摘要 国际体育仲裁始终在规则之治与权利保障的平衡中徘徊，并凸显出为维护规则而忽视权利的倾向。孙杨案亦凸显出国际体育仲裁对规则之治的强调，更反映了权利保障缺失的悲情。无论是规则还是权利都根植于利益，具有对立统一性。国际体育仲裁规则之治应以权利为底色，强调国际体育组织自治权的权利属性，在仲裁协议和具体规则的解释与适用中明确保障运动员权利的解释立场。同时，国际体育仲裁对权利的保障也要以规则为指引。既要强调通过仲裁能动性填补现有规则的空白，贯彻权利保障理念；也要强调国际法和国内法在仲裁中的作用并指引仲裁实践，实现体育自治与国际法治和国内法治的协调。

关键词 国际体育仲裁规则之治权利保障反兴奋剂

论先诉抗辩权的程序实现

——基于程序抗辩与实体抗辩的双重考量

王富世 北京师范大学法学院博士研究生

目次

一、问题的提出

二、先诉抗辩权双重属性的性质定位

三、双重属性下先诉抗辩权的表达方式

四、双重属性下先诉抗辩权的行使场域

五、结语

摘要 一般保证具有顺序性与从属性的特质，这是先诉抗辩权的本质要求。实体法上并不复杂的先诉抗辩权，在程序实现时样态不一，究其原因系对先诉抗辩权的定位不清所致。通过比较法考察与体系性解释，我国先诉抗辩权兼具程序抗辩与实体抗辩的属性。其中，以妨诉抗辩为核心的程序抗辩要求限制先行单独起诉一般保证人以及一并起诉一般保证人与债务人；而实体抗辩则确保了保证责任的履行顺序。在此基础上，通过赋予一般保证人是否行使先诉抗辩权的选择权，来安排权利保障与诉讼效率之间的关系。先诉抗辩权的行使场域在审理阶段，判决主文中的顺序安排为先诉抗辩权的实现提供了执行顺位的依据。债权人单独起诉债务人时，一般保证人可以无独立请求权第三人的身份加入诉讼，生效判决对其产生参加效力；而一并起诉债务人与一般保证人时，合并审理形成普通共同诉讼。

关键词 一般保证先诉抗辩权程序抗辩实体抗辩

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